刘永涛

在饮用水水源保护方面，《水污染防治法》规定禁止在集中式饮用水水源保护区新建、改建、扩建餐饮业，但对处理集中式饮用水水源保护区的餐饮业时，究竟应适用何种法律法规的条款给予行政处罚，存在较大争议，给基层环保部门监管执法带来了困惑。

2017年3月21日，四川省A县环保局3名环境监察执法人员在位于该县城集中式饮用水水源保护区巡查时发现，在该饮用水水源二级保护区新开办了两家餐饮店（鱼庄）。

经执法人员调查，这两家鱼庄既未向县环保部门报批环境影响评价文件，也未执行建设项目“三同时”制度，而只是在县工商部门办理了个体工商户营业执照。

执法人员同时查明，其中一家鱼庄由当地村民何某利用自己位于公路旁的部分住房开办，该鱼庄在经营时产生的废水流入何某原修建住房时建设的化粪池内；而另一家鱼庄系个体工商户杜某租赁当地村民李某位于公路旁的部分住房开办的，该鱼庄在经营时产生的废水排入鱼庄旁的雨水沟后经过公路边沟流入该饮用水水源二级保护区。在执法人员检查时，虽然这两家鱼庄没有直接向外排放废水，但在这两家鱼庄旁的排水沟内均发现餐饮废水流过的痕迹。

■意见分歧

调查结束后，在案件提交局案审委员会讨论时，A县环保局对这两家鱼庄的违法行为应当适用何种处罚类型以及在引用法律法规的条文上产生了分歧。

第一种意见认为，可按“建设项目”处理。

其理由为，因《最高人民法院办公厅关于建设项目执行环境影响评价和“三同时”制度有关问题意见的复函》（以下简称高法《复函》）和《环境保护部办公厅关于租赁住宅楼从事餐饮业执行环境影响评价制度和“三同时”制度有关意见的复函》（以下简称环境保护部《复函》）中解释的仅是“公民个人通过租赁住宅楼开办个体餐馆的”，才不属于《环境影响评价法》第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定的“建设项目”。

本案中，何某是利用自己位于公路旁的部分住房开办的鱼庄，不属于高法《复函》和环境保护部《复函》解释中规定的范围，仍应属于建设项目，也应执行环评和“三同时”制度。

第二种意见认为，可按“非法设置排污口”处理。

其依据为，《水污染防治法》第七十五条第一款规定，在饮用水水源保护区内设置排污口的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除。

在2017年1月1日起施行的《B市城市饮用水水源保护条例》（以下简称B市《条例》）第二十一条同时规定，市、县级人民政府应当组织有关部门对城市饮用水水源一级、二级保护区内已设置的排污口和其他主要污染源进行调查，提出整治方案，责令排污口设置单位限期封闭排污口、停止排污并恢复原状。

本案中，杜某负责经营的鱼庄产生的废水排入鱼庄旁的雨水沟后经过公路边沟流入该饮用水水源二级保护区。在执法时，可按照B市《条例》第二十一条的规定，由A县环保局责令杜某限期对该鱼庄的排污口进行封闭（封堵），禁止鱼庄产生的废水流入饮用水水源。而对于何某利用自己位于公路旁的部分住房开办的鱼庄在经营时产生的废水虽然流入原修建住房时建设的化粪池内这一问题，但要防止化粪池中的废水一旦集满后，沿着公路边沟流入该饮用水水源二级保护区。对此，A县环保局可责令何某限期对原修建住房时建设的化粪池的出水口进行封闭（封堵）。

第三种意见认为，可按“排放污染物”处理。

根据B市《条例》第二十六条第一款第（五）项规定，发现饮用水水源一级、二级保护区范围内的污染源时，应当立即责令排污单位停止污染物排放，排污单位拒不停止排放污染物的，环境保护主管部门可以报请本级人民政府批准，依法采取措施予以停产或者关闭。

对于本案，A县环保局应当立即责令何某和杜某经营的鱼庄停止排放污染物。如果何某和杜某经营的鱼庄拒不停止排放污染物，A县环保局可以报请县人民政府批准，依法采取措施予以停产（停业）或者关闭。

■案例解析

面临这样的违法现象，笔者倾向于第三种处理意见。

在环境保护部《复函》做出之前，基层环保部门处理这类案件一般都按照“建设项目”来处理，要么由县级以上人民政府责令拆除或者关闭，要么由当地环保部门按照违反环评制度和建设项目“三同时”制度来处理。

农家乐是否属于租赁住宅楼开办个体餐馆？

在本案中，有的执法人员认为，在最高人民法院办公厅和环境保护部办公厅的复函中仅仅答复的是公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆，不属于《环境影响评价法》第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类管理名录”规定中的“建设项目”，而何某和杜某开办的鱼庄并不属于这种情形。

笔者认为，这里所指的“住宅楼”，不仅是城市中的居民“住宅楼”（包括低层建筑和高层建筑），而且还包括农村居民修建用于居住的房屋。

A县环保局可否立即责令鱼庄停止污染物排放？

根据B市《条例》第二十六条第一款第（五）项规定，市、县级人民政府环境保护主管部门应当加强对饮用水水源保护区污染物排放情况的监督检查。发现饮用水水源一级、二级保护区范围内的污染源时，应当立即责令排污单位停止污染物排放。排污单位拒不停止排放污染物的，环境保护主管部门可以报请本级人民政府批准，依法采取措施予以停产或者关闭。

在本案中，笔者认为，A县环保局应当立即责令杜某经营的鱼庄停止排放污染物。如果该鱼庄拒不停止排放污染物，可以报请A县人民政府批准，依法采取措施予以停产（停业）或者关闭该鱼庄。

但这里需要注意的是，本条中规定的是排污单位停止排放污染物，而不是责令排污单位停止排放污水。责令排污单位停止污染物排放，A县环保局还得在杜某经营的鱼庄在向外环境排放污水时现场采样，通过采样监测该鱼庄所排放的废水中含有哪些污染物后，再责令杜某经营的鱼庄停止排放污染物。

■意见建议

法定职责必须为，法无授权不可为。虽然相关法律对饮用水水源的保护都做了特别的规定，但环境保护部《复函》做出解释后，对于本案中出现的问题，究竟该适用哪条具体的法规？即使在B市《条例》中能够找到类似规定，但是执行起来不仅执法成本高，而且不便于基层环保部门操作。

对此，笔者建议，及时修订地方性法规。在《四川省饮用水水源保护管理条例》和B市《条例》中饮用水源保护的有关条款中增加“禁止在城市集中式饮用水水源保护区（含排污口不在保护区 ）从事餐饮、洗涤、豆腐加工、洗车和机动车修理等对饮用水水源有污染及污染隐患的经营活动”，并在条例中增加相应的处罚规定。

作者单位：四川省通江县环境监察大队